Pensioenadvies door accountants
"Schoenmaker blijf bij je leest".

Behoort de advisering ter zake van pensioen tot de professionele dienstverlening van de accountant?

Bij veel accountants bestaat sinds de komst van de Wet toezicht accountantsorganisaties (Wta) en Wet op het financieel toezicht (Wft) onduidelijkheid in hoeverre het toelaatbaar is te adviseren op pensioengebied.

De vragen van cliënten op het terrein van pensioen kunnen tweeledig zijn. Allereerst de ondernemer die als directeur grootaandeelhouder opereert. Ten tweede de pensioenregeling voor de werknemers binnen de onderneming. Op beide terreinen fungeert de accountant veelal als eerste aanspreekpunt. Werd de directeur grootaandeelhouder met betrekking tot pensioenadvies altijd al bediend door zijn accountant, in toenemende mate wordt de accountant gevraagd mee te denken over de pensioenregeling voor de werknemers.

Uit onderzoek uitgevoerd door GfK (dec. 2011) blijkt dat bij ondernemingen met 5 tot 75 werknemers de accountant in 8% om raad gevraagd wordt op het gebied van tweedepijler pensioen.
• Intermediair gespecialiseerd in pensioenen 34 %
• Intermediair voor totaal advies 30 %
• Eigen zakelijk netwerk 11 %
• Accountant 8 %
• Bank 4 %
• Geen adviseur 4 %
• Administratiekantoor 3 %
• Fiscalist 3 %
• Weet niet 3 %

Burgerlijk Wetboek (BW)

In het Burgerlijk Wetboek is de civielrechtelijke zorgplicht bij advies opgenomen.
Artikel 7: 401 BW omschrijft het volgende:
“De opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen.”
Een serie recente uitspraken en arresten leert dat de opdrachtnemer de zorgvuldigheid in acht moet nemen die van een redelijk bekwame en redelijk handelende beroepsgenoot in soortgelijke omstandigheden verwacht mag worden. Een rechtbank zal, om tot de formulering van een maatstaf te komen of de adviseur in het kader van pensioenadvies zorgvuldig heeft gehandeld, het zorgplichtkader uit de Wft als norm kunnen hanteren. Daarmee wordt invulling gegeven aan artikel 7:401 BW.

De accountant dient bij de uitoefening van zijn werkzaamheden in het algemeen te handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht. Wanneer hij in die zorgplicht tekortschiet, kan hij jegens zijn cliënt aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende schade.

Een accountant kan echter ook jegens derden aansprakelijk zijn. Deze aansprakelijkheid kan in beginsel uitsluitend ontstaan met betrekking tot werkzaamheden, waarvan het resultaat een zekere externe werking heeft: derden moeten kennis kunnen nemen van het resultaat van de werkzaamheden en moeten daarop kunnen vertrouwen. Een dergelijke externe werking komt in ieder geval toe aan de controle van de jaarrekening en de goedkeuring daarvan.
In de lagere rechtspraak is na het arrest Vie d'Or het beeld bevestigd dat de accountant slechts in hoogst uitzonderlijke gevallen wegens het schenden van zijn zorgplicht jegens derden aansprakelijk zal worden geacht. Aansprakelijkheid zal eerder worden aangenomen voor werkzaamheden waarvan het resultaat externe werking heeft.

Wet toezicht accountantsorganisaties (Wta)

Uit de Verordening Gedragscode (AA’s en RA’s) is af te leiden dat onder de professionele dienstverlening waarvoor accountantsdeskundigheid wordt vereist werkzaamheden begrepen worden, waaronder onder andere kennis van verslaggeving, controle, belastingen, interne administratieve organisatie en andere delen van de bedrijfseconomie. Werkzaamheden waarvoor andere kennis, zoals kennis van pensioen, wordt vereist, vallen derhalve niet onder de professionele dienstverlening door accountants. De accountant is gehouden de gedragscode na te leven. Blijkens beide gedragscodes is het onderscheidende kenmerk van het accountantsberoep, dat hij in het algemeen belang handelt en daardoor ook in overeenstemming met de voor hem geldende gedragscodes.

Van de accountant wordt dus geëist, dat hij in zijn functie van accountant professioneel handelt. Als accountant dient hij zich dan ook te onthouden van werkzaamheden die niet als professionele dienstverlening zijn te beschouwen. Advisering op het terrein pensioen valt buiten het terrein van professionele dienstverlening door accountants zoals deze in de gedragscodes wordt omschreven. Dit betekent uiteraard niet dat op het gebied van pensioenadvies geen regelgeving van toepassing is. Er is, mits voldaan wordt aan kwaliteitsbeheersing, geen belemmering binnen de regelgeving van de Wta om op het terrein van pensioenen actief te adviseren.

Wet op het financieel toezicht (Wft)

In Nederland is het verboden om zonder vergunning te adviseren over financiële producten. Voor pensioenadvisering geldt de nieuwe Wft-deelvergunning pensioenverzekeringen, die sinds 1 januari 2012 wordt verleend door de Autoriteit Financiële Markten (AFM).
Volgens de Wft is er sprake van het adviseren als een adviseur in de uitoefening van een beroep of bedrijf één of meer specifieke financiële producten aanbeveelt aan de cliënt. Belangrijk is dat het advies niet daadwerkelijk hoeft te leiden tot de aanschaf van een financieel product. Indien een cliënt aan zijn accountant de vraag voorlegt welke keuze gemaakt dient te worden zal al snel sprake zijn van advisering. Hoewel de cliënt uiteindelijk zelf een beslissing neemt is in de dagelijkse praktijk de mening van de accountant al snel doorslaggevend bij het maken van dien keuze.

Vrijstelling van vergunningplicht art. 2:76 lid 5 Wft.
De Wft kent, onder bepaalde cumulatieve voorwaarden, een vrijstellingsregeling voor de vergunningplicht voor adviseren. Een adviseur hoeft namelijk geen vergunning te hebben voor het adviseren over financiële producten, als hij voldoet aan elk van de volgende voorwaarden:
1. De adviseur moet een andere hoofdberoepswerkzaamheid hebben dan het verlenen van financiële diensten.
2. Uit hoofde van die hoofdberoepswerkzaamheid heeft de adviseur inzicht in de financiële situatie van zijn cliënt.
3. De adviezen over financiële producten moeten in het verlengde liggen van de hoofdberoepswerkzaamheid van de adviseur.
4. De adviseur mag voor de verleende adviezen geen provisie ontvangen van de verzekeraar.
5. De adviezen mogen slechts marginaal onderdeel uitmaken van de totale werkzaamheden van de adviseur.
6. De adviseur mag niet tevens bemiddelen in het product waarover hij adviseert.
Voor de meeste accountants geldt dat zij geen vergunning hebben aangevraagd op grond van de vrijstellingsregeling Wft. Daarmee is voor de accountant de publiekrechtelijke zorgplicht uit de Wft niet van toepassing. Het is echter niet gezegd dat hij de zware voorschriften uit de Wft en lagere regelgeving kan ontlopen. Zorgvuldige dienstverlening en het ‘ken uw klant’- principe blijven de rode draad in de advisering. Een accountant is echter als geen ander in staat deze principes op een juiste wijze in te vullen. Wel is het goed om te bewerkstelligen dat pensioenadvisering onder de beroepsaansprakelijkheidsdekking valt.

Daarnaast heeft de AFM recent geconstateerd dat accountantskantoren en actuariële adviesbureaus die pensioenadvies leveren regelmatig adviseren over financiële producten zonder te beschikken over een vergunning op grond van de Wft.
Ook heeft de AFM vastgesteld dat deze adviseurs bemiddelen in deze producten zonder de vereiste vergunning. Het gaat bij adviseren en bemiddelen bijvoorbeeld om het vergelijken en aanbevelen van (collectief) verzekerde pensioenregelingen en het begeleiden van de klant in de onderhandelingen met de verzekeraar.
De accountants die voldoen aan de definitie van adviseren conform de Wft en geen vergunning hebben aangevraagd lopen de nodige risico’s. Zo is de AFM bevoegd om te controleren of de accountant rechtmatig een beroep heeft gedaan op de vrijstellingsregeling.
De adviseur die voldoet aan de definitie van adviseren uit de Wft zal zijn organisatie daarop moeten inrichten. Hij krijgt met allerlei publiekrechtelijke bepalingen te maken. Zo wordt er meer inhoud gegeven aan het begrip zorgplicht. Dit is een hele operatie. Denk maar aan de deskundigheidseisen, de informatieplicht en de verplichting om jaarlijks bij te scholen.

Overgangsregeling pensioenadvies voor accountantskantoren en actuariële adviesbureaus
De AFM heeft bekend gemaakt dat er, naast de bekende overgangsregeling voor pensioenadviseurs, eveneens een overgangsregeling wordt geïntroduceerd voor accountantskantoren en actuariële adviesbureaus voor het door hen te verstrekken pensioenadvies. Deze organisaties kunnen in het algemeen geen gebruik maken van de bestaande overgangsregeling voor pensioenadviseurs aangezien zij per 1 januari 2012 niet beschikten over een Wft vergunning leven.

Om voor de nieuwe overgangsregeling in aanmerking te komen dient voldaan te worden aan de volgende voorwaarden:
- het kantoor toont aan dat zij voor 1 januari 2012 actief was op het gebied van
pensioenadvisering en hierbij gebruik maakte van de vrijstelling
- het kantoor voldoet aan alle overige vergunningseisen
- het kantoor vraagt een Wft vergunning aan voor 15 april 2012
Deze voorwaarden worden nader toegelicht en uitgewerkt op de website van de AFM. http://www.afm.nl/nl/professionals/afm-actueel/nieuws/2012/feb/overgangsregeling-pensioenadvies.aspx

Vervolgens geldt dat het kantoor, althans voldoende feitelijk leidinggevenden binnen de organisatie, na het verlenen van de vergunning binnen zes maanden moet beschikken over de vereiste diploma’s, teneinde voldoende vakbekwaamheid aan te tonen.

Het introduceren van dit aanvullende overgangsregime is wat ons betreft een verassende ontwikkeling. Enerzijds wordt hier een groep adviseurs ‘gedoogd’ die feitelijk op 1 januari 2012 niet over de vereiste vergunning beschikte, anderzijds wordt van deze groep verlangd dat zij veel eerder over het Wft pensioendiploma dient te beschikken dan de groep reguliere pensioenadviseurs (die tot 1 januari 2014 de tijd heeft).

Hoe streng de toezichthouder gaat toetsen op de vergunningen is nog niet te voorspellen. Het geven van pensioenadvies zonder vergunning is een economisch delict. Een vergunning is een essentieel onderdeel van het financieel toezicht. Tussenpersonen die financieel advies geven zonder vergunning, worden beboet en hun namen worden bekend gemaakt. Behalve een boete kun je ook je Wta-vergunning op het spel zetten. De AFM zal zich namelijk gaan afvragen of je als kantoor in staat bent om regelgeving na te leven.

Conclusie

De accountant die zich bezighoudt met pensioenadvisering zonder vergunning doet er goed aan de werkwijze aan te houden zoals de AFM die voorschrijft. Daarmee zal hij zich gedragen zoals van een redelijk handelende en redelijk bekwame pensioenadviseur mag worden verwacht. Om niet onverhoeds aangemerkt te worden als adviseur die producten aanbeveelt, en daarmee vergunning plichtig wordt, is samenwerking met een deskundig pensioenadviseur met Wft-vergunning wenselijk.
De adviesconcepten voor accountants en belastingadviseurs die Rooyackers & Partners Pensioen Consultants aanbiedt zijn altijd op maat. Kennis is hierbij bepalend voor uw pensioenadvies. Juist op basis van deze kennis zult u bestaande maar ook nieuwe relaties perfect kunnen ondersteuning op het gebied van pensioenadvisering. Samen staan we sterk.